商铺售后包租模式的风险与合同合法性探讨

编者注

作为房地产开发商“摸索”的一种灵活销售模式，商铺售后租赁存在着极大的风险。该模式往往涉及复杂的权利关系，容易引发债务纠纷，甚至可能涉嫌非法集资，触犯刑法。如果针对该类模式签订了相关合同，是否合法有效？

在商业地产开发模式中，目前存在一种相对特殊的开发方式，即为了尽快实现商业地产的销售目的（盘活存量资产），房地产开发商在预售或销售过程中对买家提出一些特定的要求。承诺包括售后委托经营，买家可获得委托收益；售后回租经营，买家可获得租金收入。这一般被称为售后租赁模式。

根据房地产的不同地位和性质，实践中对于该售后租赁模式存在诸多争议，包括该模式的具体含义、是否合法合规、适用法律以及实际操作方式等。本文从法律文书的角度出发，辅以各地司法案例的司法意见，对商业地产售后租赁模式的基本问题进行简要阐释。

1. 意义

售后租赁又叫售后回租、售后租赁、售后回租、商铺回租，从法律法规和案例来看，具体含义可以分析如下：

（一）相关法律法规的规定

1.《商品房销售管理条例》第四十五条第二款规定：“本条例所称销售租赁，是指房地产开发企业将买受人所购商品房，以出租或者在一定期限内出租的方式销售商品房的行为。

2、《律师办理商品房交易业务操作指引（试行）》第八条规定：售后租赁，是指开发商将买受人所购商品房在一定期限内以出租或者出租的方式出售商品房的行为。

（二）相关司法案例解读

房地产开发商在销售商品房时，与买受人约定，房地产开发商在销售后将该房产代为出租一定期限，租赁期间的租金抵扣部分售价或支付一定的租金回报。任淑英、昆山宏丰置业有限公司、昆山东方云顶广场有限公司、中信信托有限公司案-最高人民法院（2014）民一终139号]

售后租赁是指：“房地产开发商将商品房出售给买受人，但买受人不将其用于自住，而是交给开发商或者开发商委托的代理机构经营，并定期向买受人支付租金的一种销售方式。”《黑龙江省金太阳时尚广场有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书——哈尔滨市中级人民法院（2015）哈民一民终1156号》

3.售后租赁与一般商品房销售租赁关系分析

商铺的出售与租赁是生活中常见的交易模式。例如：（1）房地产开发商将商铺出售给买方——商品房买卖合同；（2）买方将商铺租赁给公司，公司可能有权转租或委托公司管理——商铺租赁合同或商铺委托管理合同。那么上述模式与本文提到的“售后租赁”有什么区别？特别是在文字方面，是否可以理解为售后租赁合同等同于“商品房买卖合同+租赁合同（或委托管理合同）”？其实并非如此。

售后租赁模式下的商铺大多为产权式商铺，其商铺性质、产权登记、商铺独立经营权与一般商品房买卖租赁存在较大区别，各界对此也存在一定争议，下面就其合法性及运作模式进行探讨。

综上所述，结合行政法规及案例的观点，我们可以梳理出实践中各方对于“售租”模式的理解，具体如下：

房地产开发经营企业为促进销售，在销售其投资建设的商品房时，与购房者约定，由房地产开发经营企业或其关联企业在销售后的一定期限内，将该房屋出租或者委托他人出租，达到租赁目的，在租赁期间以租金收入或者委托收入抵扣部分售价，或者支付一定的租金回报的行为。

延伸讨论一：门店性质对合同文本的影响

如果商铺能取得产权证，那么商铺买卖的法律关系应该和一般的商品房买卖没什么区别，此时整个售后租赁就可以理解为商品房买卖+租赁（或委托管理），即使终止委托管理，商品房销售部分仍可履行，买家仍可拿回房产。

如果无法取得商铺产权证，商铺买卖的法律关系与一般的商品房买卖有很大区别，是否构成产权分成买卖，是否为建筑物单独所有权关系存在争议。

无论如何，此情形下的商铺买卖与后续租赁不可分割，构成一个整体，形成一种特殊的合同类型（尽管该类型的定性尚有争议），且也不具有可行性。

2.合法性讨论

1.相关法律法规

监管状态

法规名称

文档编号

条款和条件

司法解释

最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

发书[2010]18号

第二条 有下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定条件的，依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚： （一）以销售房地产为真实内容或者不以销售房地产为主要目的，通过返销、售后租赁、约定回购、出售房地产股份等方式非法吸收资金的；……

部门规章

建设部《商品住房销售管理办法》

建设部令[88号]

第十一条房地产开发企业不得以返还投资销售或者变相返还投资销售的方式销售商品房。

房地产开发企业不得以售后租赁的方式或者变相售后租赁的方式销售未竣工的商品房。

住房城乡建设部、国家发展改革委《关于加强房地产经纪管理进一步规范房地产交易秩序的通知》

建[2011]68号

3.加强商品住房预售（销售）活动监管。房地产开发商、房地产经纪机构要严格按照商品住房预售（销售）方案和申报价格对外销售。各地要严厉打击无证销售、套取房产、哄抬房价、发布虚假信息广告、规避限购、违规退售和售后出租以及不按规定明码标价、标外收费、价格欺诈等违法违规行为，依法依规严肃处理；……

地方监管文件

北京市住房和城乡建设委员会、北京市发展和改革委员会、北京市规划委员会、北京市商务委员会、北京市国土资源局《关于加强部门协调改进商业办公项目管理的通知》

京建发[2011]192号

第七条房地产开发企业不得通过返还资金销售、售后租赁等方式销售商办项目。

湖北省人民政府办公厅关于进一步做好防范和打击非法集资工作的通知

鄂政办[2010]24号

第四条 当前，非法金融业务和非法集资广告猖獗，必须坚决制止……省政府决定立即停止发布含有或者涉及下列内容的广告：……（六）房地产及产权商铺售后租赁、转租销售活动；……

2. 相关案例的观点

1.售后租赁模式中的协议被视为无效

申请人与被申请人之间的商品房售后回租行为，实质上是以售后租赁形式进行非法集资。售后租赁可以由开发商单独承租，也可以由开发商通过第三方承租。后利润分配合同乙方变更为武汉恒信天勤物业管理有限公司，但这并不影响其售后租赁的性质，其后果应由被申请人承担。

申请人、被申请人的行为违反了国家工商行政管理总局《发布房地产广告暂行规定》第十六条、建设部《房地产广告发布暂行规定》第十一条的规定，扰乱了金融秩序和社会管理秩序，给社会造成了极大的危害，是国家明令禁止的行为。因此，岳中决字（2011）1号裁定适用了《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项、第四项的规定，裁定合同无效并无不当。【夏绵东等与岳阳金鸿房地产有限公司商品房买卖合同及店面委托经营及利润分配合同纠纷执行案-湖南省岳阳中级人民法院（2011）岳中执字第73-1号】

2. 认为售后回租协议有效

（1）买卖合同有效

唐玲玲等62名买受人与云天公司签订了商品房买卖合同，约定买受人一次性付清全部价款购买商铺，同时将商铺租回给卖受人。买受人购买商铺前，商铺已被卖受人出租。买受人将商铺出租给食大世界公司，由食大世界公司统一经营食大世界国际博览中心项目；买受人还有权在一定年限后要求卖受人按原价回购商铺；双方还就登记、认证事宜达成了一致。

合同签订后，唐玲玲等62户支付房款，云天公司按照合同约定将商铺租回，并向购房者支付租金。单一交易模式虽有不同，但并未超出合同的核心目的，即商品房买卖。

唐玲玲等62户居民投资购买商铺后，通过向云天公司收取租金实现房产收益，这与多数购房者购买商铺并非自用，主要以出租为目的的情况相符，不能认定双方达成隐性民间借贷协议，即使合同约定买方有权在一定年限后要求卖方回购商铺，也不能认定买方没有买房意愿。

零陵农行再审申请书中提交的中国房地产业协会出具的《永州市近10年商品房房价概况及趋势分析》并非新证据，不能真实反映案涉商品房约定售价与当时同一区域商品房市场价格的差额，也不能直接证明案涉商铺售价过低及双方当事人不构成真实的商品房买卖合同关系。

因此，零陵农行关于唐玲玲等62户与云天公司之间属于定额出资、保本保息的民间借贷关系的主张不足，本院不予采纳。双方当事人之间应当属于商品房买卖合同关系，合同合法有效，唐玲玲等62户购房者为涉案商铺的实质权利人。【中国农业银行股份有限公司永州市零陵支行、唐玲玲诉第三人撤销之诉再审审查及审判监督民事裁定书——最高人民法院人民法院（2018）最高民三初字第3904号】

（2）涉案商品房的销售模式为房地产开发商在销售商品房时与买受人约定，房屋售出后由房地产开发商在一定期限内代为出租，可抵扣部分售价或者支付一定的租金回报，其性质为售后租赁。

建设部《商品房销售管理条例》第十一条第二款规定，房地产开发企业不得以售后租赁或者变相售后租赁的方式销售未竣工的商品房，一审法院认为，该规定性质为管理规定，而非法律和行政法规规定的效力规范，违反该规定并不影响合同的效力。

因此，宏丰公司与买受人之间已存在合法、有效的房屋买卖合同关系。【任淑英昆山宏丰置业有限公司与昆山东方云顶广场有限公司、中信信托有限公司等合同纠纷二审民事判决书-最高人民法院（2014）民一终139号】

3.相关托管/售后租回协议有效

（1）首先需要明确国泰公司销售商铺的商业模式，国泰公司委托置信公司与高兴公司签订《商品房预售合同》，高兴公司与和记公司、置信公司签订《国泰旺座商业商铺合同》，《委托经营管理合同》构成售后租赁。

......

本案中，业主签订商铺买卖合同、支付房款后，虽然没有取得商铺所有权，但对其享有合法权益，即对标的物享有合法的使用、收益权。《国泰旺座商业商铺委托经营管理合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属于有效合同。《合同纠纷再审民事判决书-青海省高级人民法院（2019）青民再11号》

（2）从涉案商品房买卖合同、租赁合同的合同当事人、签订时间、合同内容、合同名称变更等情况看，商品房买卖合同的出卖人与租赁合同的承租人双方系关联企业，存在紧密结合的关系，商品房买卖行为实际是将商品房售出后再租赁的行为。

根据《商品房销售管理办法》，房地产开发商不得以售后租赁或者变相售后租赁的方式销售未竣工的商品房。涉案房产在出售给申请人刘亚萍、金小萍时，已经通过竣工验收，属于可入住的商品房。因此，售后租赁行为属于市场行为，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合同双方当事人的真实意思表示，合法有效。国际名牌城有限公司商品房买卖合同纠纷上诉及民事裁定申请-江苏省高级人民法院2018苏民申2454号]

通过对比法律规定与司法解释可以发现，实践中对于商铺售后租赁模式下的“委托管理合同”或“商铺售后回租合同”等协议的效力存在一定的争议。

认定该模式合同无效的观点集中在：1、根据相关规定，若商铺性质为未竣工商品房，相关合同可能无效；2、当售后租赁并非特例，而是具有普遍性且具备“非法集资”等一定特征时，法官可基于公共利益确认该行为的违法性，依法宣告合同无效。

但多数判例意见（包括最高人民法院及各级高级法院）认为，适用于买卖租赁模式的相关法律规定并非效力强制性规定，对相关合同（包括买卖合同或后续的买卖租赁合同、租船协议）的效力不产生影响，因此不会适用该规定作出相关合同无效的判断。

综上所述，即使部分地区法院从个案角度考虑法律适用问题，认为售后租回合同存在无效的可能性，但从实际的案件数量来看，认为该模式下的合同有效的法院可能性较大，因此，律师在为客户操作或设计该类交易模式时，做出的合规风险判断应是积极的而非消极的。

3. 识别运营模式

从房地产开发商和购房者角度，对于商铺所有权、经营权、使用权等权益的分配可能存在不同的运作模式；从法律关系和商铺性质角度，又可根据缔约双方的不同，划分为不同的运作模式。

1.按照法律关系区分

实践中，关于售后租赁模式存在大量争议案例，通过裁判文书网、关联案例网数据，可以大致区分其基本法律关系，除房屋开发商与买受人之间直接存在的商品房买卖合同关系外，买受人与房屋开发商之间不存在合同名称，不同地区法院一般根据基础交易的模式和特点，认定为信托关系或租赁关系。

因此，在认定经营方式时，按照法律关系进行分类是有益的。【数据仅供参考：在吴淞案件中以“售后租赁”为关键词搜索，房屋买卖合同纠纷案件1665件，房屋租赁合同纠纷案件1333件，代理合同纠纷案件691件，其他原因案件不足100件。具体分类如下：

1.委托关系

（√ 表示为合同主体）

合同关系

购买和出售

合同

委托管理

合同

实际租赁

合同

财产

合同

回购合约

有必要吗？

基本的

选择一个

选择一个

不要求

不要求

匿名代理人

名称代理

房地产开发商

√

√

√ (保證)

√

√

√

买方

√

√

√

√

√

√

√

开发商联盟

√

√

√

√

物业公司

√

√

√

实际承租人

√

√

√

注：实际租赁合同中，涉及到开具相关租赁发票时，应在前项合同即委托管理合同中约定相应委托管理范围是否涉及税务业务，若未约定相关内容，则按相关规定执行。建议以收款人名义开具发票。

2.租赁关系

（√ 表示为合同主体）

合同关系

销售合同

商铺售后回租

合同

实际租赁

合同

财产

合同

回购合约

有必要吗？

基本的

选择一个

选择一个

不要求

不要求

转租/转租

租约转让

房地产开发商

√

√

√ (保證)

√

√

√

√

买方

√

√

√

√

√

√

√

√

开发商联盟

√

√

√

√

√

物业公司

√

√

√

实际承租人

√

√

√

√

注：此模式下的税务问题一般视为存在两段租赁关系进行处理，税务成本及开票主体通常由出租人承担。

（二）按产权商铺性质分类

产权式商铺是开发商将大型商场分割成若干小块出售，并承诺在一定期限内（5至10年）给予投资者固定回报的一种产品模式。产权式商铺是房地产行业常用术语。指拥有产权的商铺，更侧重于售后回租的商铺销售模式。[赵霞：《产权式商铺所有权的界定及行使限制》，人民司法，2013年12月]

因此，根据产权商铺性质的不同，可以将其分为实体产权商铺与虚拟产权商铺两种模式，且两种模式均可适用于上述不同的法律关系模式。

1. 现实产权商铺

即开发商对商场进行物理上的划分，如以墙为界，或不设墙，而是以线或地钉为界确定四边，使各店铺具有结构上的独立性。（赵霞：《物业型店铺所有权行使的界定与限制》，人民司法，2013年12月）]

多数情况下，商铺交付后即可取得独立产权证，托管期或租赁期满后，买家可收回商铺，独立经营，这在各类住宅地下室商铺、临街商铺中很常见。

2. 虚拟财产商店

虚拟分割物业商铺又称虚拟产权商铺，是指房地产开发商将大型商业建筑分割成若干个空间进行销售，不进行物理分区，业主拥有商铺所有权，但商铺本身不能独立运营，而是将物业出租或委托给第三方运营公司进行统一规划、布局、运营和使用，业主与运营公司收取约定回报的一种房地产开发模式。

与传统物理分割式商铺不同，商铺之间的界限是虚拟的，没有物理边界，个体商铺无法独立经营。[吕毅波：《虚拟分割产权商铺纠纷解决的制度构建》，《人民司法（应用）》2017年第13期]该类商铺在现有情况下通常无法取得独立产权证，没有独立经营权。因此，常见于大型商业地产开发（如服装商城、鞋包商城等）、综合性商业购物中心（如红星美凯龙、万达等）等情况。

延伸讨论二：虚拟房产商店的产权登记问题

对于虚拟房产商铺产权登记问题，近年来，各地登记部门的观点有所波动。

北京禁止登记。例如，北京《关于加强部门协作改进商办项目管理的通知》第五条规定，商办项目房屋登记的基本单元是具有固定边界、可以独立使用的建筑物，必须有明确唯一编号的房屋或特定空间。禁止以任何虚拟或分界形式分割登记房屋单元。[来源：北京市人民政府网站]

核准登记区域为安徽省合肥市。如《合肥市商业设施分割出售管理暂行规定》第四条规定，商业设施可以采用实体墙体分割；也可以在室内装修活动完成后，预埋于地面。如在隔断中预埋铜条，铜条宽度不得小于1厘米；铜条末端应用铜钉钉住，铜钉直径不得小于2.5厘米；铜钉应按顺序编号，确定销售区域的具体位置；编号标记应预埋于铜钉螺母内，防止损坏。在对商业设施分割出售后的房屋进行登记时，房地产开发企业应提供铜钉编号对照表，各发证单位应依据铜钉编号对照表对房产进行登记。在房产证备注栏中注明销售区域的四个角铜钉编号。 【来源：合肥市政府信息公开网】该规定提到的“铜条嵌入划分”方法是虚拟财产商铺常见的划分方法。

以上均为区域性政策性文件，从法律层面不具备普遍的参考价值。通过对比近年来建设部制定的《商品房销售管理办法》和《房屋登记办法》与国务院发布的《不动产登记办法》、《暂行条例》中关于不动产登记的意见，可以看出普遍的登记趋势。建设部认为不动产不宜分块买卖、登记。【《商品房销售管理办法》第十二条：商品房以单位出售，不得分割、分块出售。《房屋登记办法》第十条：房屋以基本单位登记。基本房屋单位是指具有固定边界、能够独立使用、具有明确唯一编号（楼号、房间号等）的房屋或特定空间。】

国务院对于房屋登记的看法，并不着眼于区分实际的、现实的边界，而是用“唯一代码”和“空间边界”等术语来描述不动产登记的要求。这在一定程度上可以理解，如果虚拟房产店能够取得唯一代码，并在空间上进行单独划分，那么就可以进行不动产登记程序。【《无固定不动产登记暂行条例》第八条：不动产登记以不动产单元为基本单元，不动产单元具有唯一代码。不动产登记机构应当按照国务院国土资源主管部门的规定建立统一的不动产登记簿。不动产登记簿应当记载下列事项：（一）不动产的所在地、边界、空间边界、面积、用途等；（二）不动产权利的主体、类型、内容、来源、期限、权利变动和其他权属状况；（三）涉及不动产权利限制、提示的事项；（四）其他有关事项。

因此，我们可以总结出一些实务经验，即律师在处理客户涉及虚拟物业商铺相关问题时，除了判断售后租赁模式下的法律是否适用外，还应提醒客户注意该模式下该类物业的产权登记问题。由于目前尚无上位法或普遍适用的法律对其进行约束，且各地政策文件呈现相反观点，从利益角度，我们可以对该模式下虚拟物业商铺的交易风险与投资收益进行正向比较，并作出合理判断，在相关合同中作出披露及前置说明的规定即可。

4. 售后租赁收入的考虑因素

1.委托管理模式

在委托管理模式下，应考虑明确委托收入的具体构成和类型，一般以商铺租金收入为主，其他收入为辅，可根据实际情况自由安排组合。

收入构成

固定收益

（开始日期）

租金

（租赁开始日期）

空缺租金

（空缺期）

广告收入

（收集日期）

其他收入（公共面积/耕种期，等）

委托收入

（开始日期）

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

√

注意：

1.设计商店租金的开始日期时，应考虑开发日期是否与房地产开发人员交付给买家的时间，如果没有，则应在交货日期和开始日期之间进行适当的考虑。

2.当双方同意委托收入是固定收入，并且受托人没有获得委托报酬，就可以将其确定为租赁关系。

如果出现混乱，合同期限可能会受到20年的最高租赁期限，并且在某种程度上，终止合同的权利可能会丢失。

法院认为，关于第一个重点，上诉人与富裕Yigao公司之间签署的“委托行动和管理协议”是双方的真正意图，该协议的内容并未违反法律和法规的强制性规定，并且应根据协议履行其各自的义务。

Although the agreement signed between the appellant and Fuzhou Yigao Company was named "Entrusted Operation and Management Agreement" (hereinafter referred to as the disputed agreement), the content of the disputed agreement showed that it was essentially a lease relationship, that is, the agreement that "the appellant rented out the shop The stipulations such as "Fuzhou Yigao Company shall pay rent to the appellant regularly during the lease term" fully reflect the legal attributes of the lease contract. The legal relationship between them should be a shop lease contract relationship. Therefore, the operating risk of Fuzhou Yigao Company during the period of leasing the appellant's shop has nothing to do with the appellant. Therefore, Fuzhou Yigao Company proposed that the rent in this case was actually generated based on the legal relationship of entrusted operation. The objection that the appellant bears the risks in the operation is unreasonable and will not be accepted. [Civil Judgment of the Second Instance in the Housing Lease Contract Dispute between Hu Jing and Fuzhou Yigao Haizuan Digital Technology Co.，Ltd .-富裕中级人民法院（2017）最小值01张5152号：】

（ii）商店租赁模型

在商店的租赁模型中，两方作为出租人的租赁关系，主要是租金，并且在计算租金时也没有考虑以下特定因素：

租金计算日期是否与商店交货日期一致，如果没有，则应考虑交货日期和计算日期之间的空置期收入问题。

是否基于房地产开发商或其附属公司的租金计算，如果是根据实际签署的合同或实际收集的租金，在市场种植期间的空置商店或应考虑租赁市场的收入。

租金计算的标准是否基于商店的购买价格以及它是否涉及相关的利率计算。

继续浏览有关 商铺售后包租风险合同合法性 的文章